Niekontrolowane samozatrudnienie może stać się dla firmy kosztowną oszczędnością

Gdy niezadowoleni z wyników finansowych właściciele przedsiębiorstwa dają kierownictwu jeszcze jedną szansę na sprostanie swoim oczekiwaniom, w firmie zaczyna się wielkie cięcie kosztów. Szukając rozwiązań pozwalających na ich zredukowanie, zarządcy często w pierwszej kolejności rezygnują z wykwalifikowanej kadry, na rzecz przypadkowych osób, byle z niskimi wymaganiami płacowymi. Próbując uszczuplić koszty zatrudnienia i prawa pracownicze (np. wynagrodzenie za pracę w godzinach nadliczbowych, płatny urlop, etc.), coraz częściej sięgają po, ich zdaniem, idealne rozwiązanie: tzw. samozatrudnienie pracownika. Ale czy rzeczywiście idealne?
Zadowalający wynik finansowy jednego roku nie powinien jednak usypiać czujności właścicieli. Jeśli koszty pracownicze są nieproporcjonalnie niskie w stosunku do innych wydatków, nadzór powinien jak najszybciej zarządzić kontrolę zatrudnienia.

Co oznacza termin „samozatrudnienie”?

Samozatrudnienie nie zostało zdefiniowanie w żadnym akcie normatywnym. Powszechnie przyjmuje się, że samozatrudnienie oznacza osobę prowadzącą jednoosobową działalność dla konkretnego, jednego podmiotu (pracodawcy).

Przedsiębiorca czy pracownik?

Status przedsiębiorcy reguluje ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej: s.d.g.). W rozumieniu tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą (art. 4 ust. 1 s.d.g.). Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 s.d.g.).

Przedsiębiorcę od pracownika odróżnia przede wszystkim to, że pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę (art. 22 Kodeksu pracy – dalej: k.p.). Te warunki wyróżniają stosunek pracy spośród innych stosunków prawnych. To przez takie zatrudnienie należy rozumieć zatrudnienie w ramach stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy (art. 22 § 1(1) k.p.). Co więcej, nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną (np. umową zlecenia, czy umową o dzieło) przy zachowaniu wskazanych wyżej warunków wykonywania pracy (art. 22 § 1(2) k.p.).

Powyższa regulacja, tj. art. 22 § 1(1) i § 1(2) k.p. została wprowadzona do Kodeksu pracy jako odpowiedź na nasilające się zjawisko zatrudnienia pracowników na podstawie umów cywilnoprawnych i redukowania kosztów zatrudnienia, w tym w szczególności w kontekście  składek na ubezpieczenia społeczne, jak również świadczeń pracowniczych takich, jak wynagrodzenie za pracę w godzinach nadliczbowych, płatny urlop, etc.

Oczywiście zatrudnianie pracowników na podstawie umów cywilnoprawnych niosło dla pracodawców ryzyko, że ZUS będzie kwestionował tego rodzaju umowy i stwierdzi, że w rzeczywistości są to umowy o pracę. Dla pracodawcy (ale również dla pracownika) oznacza to konieczność odprowadzenia zaległych składek na ubezpieczenie społeczne oraz zaliczek na podatek dochodowy.

Praktyka rynkowa pokazuje, że pracodawcy, mając na uwadze ryzyko kwestionowania przez ZUS umów cywilnoprawnych, preferują „zatrudnianie” pracowników prowadzących własną działalność gospodarczą.

Korzyści dla pracodawcy

Pracodawca, zatrudniający osobę prowadzącą działalność gospodarczą, pod wieloma względami znajduje się w o wiele korzystniejszej sytuacji, niż pracodawca zatrudniający pracownika na podstawie umowy o pracę.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że samozatrudnienie pozwala pracodawcy na obniżenie koszów zatrudnienia.

	Umowa o pracę	Działalność gospodarcza	Różnica
koszt pracodawcy	11 135,92	8 808,34	2 327,58
brutto	9 233,00
netto/dochód	6 500,00	6 500,00
koszt pracodawcy	6 808,43	5 759,56	1 048,87
brutto	5 645,00
netto/dochód	4 000,00	4 000,00
koszt pracodawcy	3 346,33	3 320,54	25,79
brutto	2 775,00
netto/dochód	2 000,00	2 000,00

Źródło: Opracowanie własne

W zaprezentowanej tabeli przedstawiono poglądowo różnicę pomiędzy kosztami, jakie ponosi pracodawca z tytułu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz w przypadku przejścia pracownika na samozatrudnienie. Do dokonania obliczeń z działalności gospodarczej przyjęto tzw. duży ZUS wraz ze składkami na Fundusz Pracy (według stawek obowiązujących w 2016 roku) oraz 18% podatek dochodowy; pominięta została natomiast kwestia innych kosztów ponoszonych ewentualnie przez samozatrudnionego jak i podatek VAT (z uwagi na jego neutralność). Powyższy przykład jednoznacznie wskazuje, że korzyści ekonomiczne dla pracodawcy z tytułu przejścia pracownika na samozatrudnienie wzrastają wraz ze wzrostem wysokości oferowanego wynagrodzenia.

Po drugie, pracodawca uwalnia się od konieczności wypełniania przywilejów pracowniczych. Niejednokrotnie zdarza się również, że inne ciężary zostają przerzucone na pracownika, np. koszty odzieży roboczej, koszty przejazdów, koszty parkingu, etc. Pracodawca nie musi również pamiętać o obowiązkowych badaniach okresowych pracownika.

Po trzecie, o wiele prościej i łatwiej pracodawca może rozwiązać umowę o świadczenie usług z osobą prowadzącą działalność gospodarczą niż umowę z pracownikiem.

Korzyści dla pracownika

Osoba świadcząca usługi w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, co do zasady, nie jest ograniczona do jednego zleceniodawcy, ma możliwość rozwoju własnego przedsięwzięcia i budowania własnej marki. Tym samym uzyskany przez nią dochód niejednokrotnie przewyższa środki otrzymywane w ramach stosunku pracy. Jednocześnie, osoba prowadząca działalność gospodarczą może dodatkowo pomniejszyć swój przychód, a tym samym obniżyć podstawę opodatkowania o koszty związane bezpośrednio ze świadczonymi przez siebie usługami, niezależnie od ich wysokości. Katalog tych kosztów jest dość szeroki i możemy do niego zaliczyć między innymi:

• zakup wyposażenia do biura,
• zakup komputera, oprogramowania,
• zakup materiałów biurowych,
• czynsz za najem biura, opłaty za media,
• wydatki związane z eksploatacją samochodu wykorzystywanego na potrzeby działalności gospodarczej,
• koszty związane z zatrudnieniem pracowników,
• koszty obsługi prawnej, księgowej,
• kursy i szkolenia związane ze świadczonymi w ramach prowadzonej działalności usługami.

Wszystkie te elementy czynią tę formę „zatrudnienia” bardzo atrakcyjną. Przede wszystkim jednak, dla pracodawcy istotną rolę odgrywać będzie „utrata” przez pracownika uprawnień zagwarantowanych w Kodeksie pracy. Pracownik nie będzie miał prawa, np. do płatnego urlopu (strony oczywiście mogą przewidzieć w umowie płatne przerwy w świadczeniu usług), czy wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych. Znaczące zmiany nastąpią również w zakresie odpowiedzialności. Pracownik prowadzący działalność gospodarczą będzie odpowiedzialny całym swoim majątkiem za niewykonanie lub nienależyte wykonania zobowiązania, podczas gdy, co do zasady, pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę odpowiada do wysokości trzykrotnego wynagrodzenia.

Zapobiegliwość ustawodawcy

Podkreślić należy, że ustawodawca wprowadził pewne ograniczenia zarówno w wyborze formy opodatkowania podatkiem dochodowym, jak również możliwości opłacania składek ZUS na zasadach preferencyjnych.

W sytuacji, gdy osoba po przejściu na samozatrudnienie wybrała podatek liniowy (art. 9a ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych – dalej: PIT), utraci to prawo, jeżeli w roku poprzedzającym rok podatkowy uzyska z działalności gospodarczej prowadzonej samodzielnie przychody ze świadczenia usług na rzecz byłego lub obecnego pracodawcy odpowiadające czynnościom, które podatnik wykonywał lub wykonuje w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy. Jednocześnie jest on zobowiązany do wpłacenia zaliczek od dochodu osiągniętego od początku roku, obliczonych przy zastosowaniu skali podatkowej wraz z odsetkami za zwłokę od zaległości z tytułu tych zaliczek (art. 9a ust. 3 PIT). Ustawa o podatku dochodowych od osób fizycznych w art. 5b ust. 1 wyraźnie stanowi, kiedy wykonywanie danych czynności nie może zostać uznane za działalność gospodarczą. Spełnienie łącznie trzech poniższych warunków:

1. odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat czynności oraz ich wykonywanie ponosi zlecający wykonanie tych czynności,
2. czynności są wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez zlecającego,
3. wykonujący czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością,

wskazuje, iż usługi świadczone w ramach prowadzonej działalności stanowią w istocie „ukrytą” umowę o pracę.

Podobnie, wyłączenie z preferencyjnych zasad opłacania składek na ubezpieczenia społeczne reguluje art. 18a ust. 2 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Osoby, które świadczą usługi w ramach prowadzonej przez siebie działalności dla byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia w/w działalności w roku bieżącym lub poprzednim w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy wykonywały te same czynności co obecnie, opłacają od samego początku tzw. duży ZUS (podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 60% kwoty minimalnego wynagrodzenia).

Kontrakty menadżerskie

Sąd Najwyższy rozstrzygnął sporną do tej pory kwestię oskładkowania i opodatkowania tzw. kontraktów menedżerskich, na podstawie których członkowie zarządu świadczą usługi zarządzania przedsiębiorstwem. Uchwałą z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn. akt III UZP 2/15, Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów, podjął uchwałę następującej treści:

Tytułem do podlegania ubezpieczeniom społecznym przez członka zarządu spółki akcyjnej, który zawarł z ta spółką umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania w ramach prowadzonej przez siebie pozarolniczej działalności gospodarczej, jest umowa o świadczenie usług (art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych – tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 121) i nadał uchwale moc zasady prawnej oraz ustalił, że przedstawiona wykładnia wiąże od dnia podjęcia uchwały.

Sąd Najwyższy przyjął, że: co prawda przedmiotem działalności gospodarczej może być zarządzanie, niemniej skoro mandat do pełnienia funkcji w spółce wynika z powołania w skład zarządu, to w tak określonym przedmiocie usług (zarządzanie), nie mieści się umowa (kontrakt menadżerski) zawarta przez członka zarządu spółki kapitałowej z tą spółką.

Powyższe uzasadnione jest przede wszystkim tym, że członek zarządu spółki kapitałowej, działający jako jej piastun, może działać tylko jako organ tej spółki kapitałowej. Jego uprawnienia, ale również i obowiązki, wynikają wprost z powołania w skład organu i przyznaniu mandatu do pełnienia tej funkcji.

Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że na podstawie kontraktu, członek zarządu ma zagwarantowaną stałą kwotę wynagrodzenia i nie ponosi ryzyka w postaci nieuzyskiwania przychodu lub uzyskiwania go w różnej wysokości, co ma miejsce w przypadku typowej działalności gospodarczej.

Ustalenie istnienia umowy o pracę

Pracodawca musi liczyć się z ryzykiem, że nie tylko ZUS może zakwestionować samozatrudnienie. Również pracownik, zatrudniony w ramach samozatrudnienia, może wystąpić z żądaniem ustalenia przez sąd, że strony łączyła w istocie umowa o pracę.

W świetle art. 22 § 1 k.p. oceny charakteru umowy należy dokonywać nie tylko na podstawie przyjętych przez strony jej postanowień, które mogą mieć na celu stworzenie pozoru, lecz także na podstawie faktycznych warunków jej wykonywania (tak wyrok SN z dnia 24 czerwca 2015 r., II PK 189/14). W tym samym wyroku Sąd Najwyższy zwraca uwagę, że przy ustaleniu charakteru zawartej umowy znaczenie ma nie tylko wola stron nawiązania stosunku cywilnoprawnego, ale też faktyczny sposób wykonywania obowiązków; bieżące zlecanie zadań osobie zatrudnionej na zlecenie, bieżąca kontrola wykonywanych czynności i modyfikowanie ich zakresu z reguły wskazuje na pracowniczy charakter stosunku łączącego strony, nawet jeśli strony zawarły umowę zlecenia.

Jeżeli umowa zawiera zarówno elementy umowy o pracę jak i umowy cywilnoprawnej, rozstrzygające jest ustalenie, które z tych cech mają charakter przeważający (vide: wyrok SN z dnia 20 marca 1965 r., II PU 28/64). Elementy te, to przede wszystkim: określenie dyspozycyjności, swobody w zakresie czasu pracy oraz wykonywania pracy, stopnia podporządkowania, zobowiązanie do osobistego wykonywania określonych zadań.

Umowa zlecenia z reguły określa rodzaj wykonywanych czynności i w zasadzie nie może polegać na pozostawaniu w dyspozycji zlecającego i wykonywaniu stosowanie do jego potrzeb czynności zlecanych na bieżąco (vide: wyrok SN z dnia 15 października 1999 r., I PKN 307/99).

Konkludując, ustalenie, iż praca określonego rodzaju jest wykonywana na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, odpłatnie, w wyznaczonym przez pracodawcę miejscu i czasie, a pracownik musi tę pracę świadczyć osobiście i nie ma możliwości posłużenia się osobą trzecią – wystarcza do stwierdzenia istnienia stosunku pracy (vide: m.in. wyrok SN z dnia 16 stycznia 1979 r., I CR 440/78, z dnia 6 października 1998 r., I PKN 389/98).

Konsekwencje prawne

Konsekwencją zakwestionowania samozatrudnienia przez ZUS lub organy kontroli skarbowej jest przede wszystkim konieczność odprowadzenia zaległych składek na ubezpieczenie społeczne oraz zaliczek na podatek dochodowy. Nie można także wykluczyć odpowiedzialności karnej za oszustwo, na podstawie art. 286 § 1 Kodeksu karnego (Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8).

Pracodawca musi się także liczyć z ewentualnymi roszczeniami finansowymi pracownika, np. o zapłatę ekwiwalentu za niewykorzystany urlop, a także ryzykiem nałożenia kary do 30.000 zł za nieprzestrzeganie przepisów prawa pracy (art. 281 Kodeksu pracy).